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Arbitraje Forzoso en el Leasing Habitacional: Análisis del Artículo 40 de la Ley 19.281

 

El  arbitraje forzoso contemplado en el artículo 40 de la Ley 19.281 presenta varias características especiales en relación a los demás casos previstos en el Artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales. En primer lugar, se trata de un arbitraje mixto, a diferencia de los demás casos de arbitrajes forzosos que,  por regla general, son resueltos por árbitros de derecho, además, las partes no se encuentran facultadas para cambiar la naturaleza del arbitraje, ni tampoco para constituir un tribunal colegiado. Estas características especiales nos llevan a analizar el Artículo 40 desde los siguientes enfoques:

- Competencia

- Naturaleza del Arbitraje

- Designación y requisitos para ser designado

- Recursos

 

A.- Competencia:

En cuanto a la competencia, la primera parte del inciso primero del Artículo 40, establece que “Será juez competente para conocer de cualquier controversia que se produzca entre las partes, incluidas las relativas al cumplimiento, la resolución, la terminación anticipada del contrato, la indemnización de perjuicios, la fijación de la fecha en que deberá restituirse la vivienda, las prestaciones mutuas y las cuestiones de interpretación del contrato, …”, de lo cual se desprende, que el tribunal arbitral tendrá competencia absoluta de resolver cualquier materia derivada de la aplicación del contrato de arrendamiento con promesa de compraventa, entregándole una competencia exclusiva y excluyente respecto de cualquier otro tribunal de la república, no pudiendo las partes, ni aún por acuerdo expreso, prorrogar la competencia a otro órgano jurisdiccional.

 

Al efecto, la gran problemática en aplicación práctica de esta norma, es que si bien en materia de terminación anticipada del contrato puede ser un mecanismo rápido y efectivo, resulta ser prácticamente inaplicable en otros ámbitos, constituyéndose además, en un mecanismo que puede limitar o impedir el acceso a la justicia al arrendatario promitente comprador, considerando, que el contrato de arrendamiento con promesa de compraventa está enfocado en los sectores más vulnerables y de menos recursos de nuestra sociedad, quienes difícilmente podrán asumir los costos asociados a un juicio arbitral, por ejemplo, si existe alguna discrepancia con la sociedad inmobiliaria respecto de la interpretación de alguna de las normas del contrato.

 

Otro punto desfavorable respecto de esta competencia absoluta, es que frente a la imposibilidad de costear los gastos del juicio arbitral, el arrendatario promitente comprador no tiene la posibilidad de solicitar la representación de un abogado en una Corporación de Asistencia Judicial más que para la solicitud de designación del juez árbitro, quedando en absoluto desamparo en el proceso arbitral.

 

Por otra parte, tampoco existe una nómina de árbitros gratuitos financiados por el estado, y la remuneración de los jueces árbitros prácticamente en la totalidad de los casos, es pagada por la sociedad inmobiliaria, afectando considerablemente la independencia del juez, así como también, la legitimidad a la sentencia.

 

Por lo tanto, el legislador entregó una competencia absoluta al juez árbitro, lo que conlleva en la práctica, que solo la sociedad inmobiliaria tenga la facultad de plantear sus asuntos ante un tribunal arbitral, el cual, es pagado por ellos y en casi la totalidad de los casos se limita a resolver la terminación anticipada del contrato y el pago de los aportes insolutos por parte del arrendatario promitente comprador, quedando el arrendatario promitente comprador “sin un tribunal” que resuelva las demás diferencia que pudieren existir.

 

B.- Naturaleza del arbitraje

El arbitraje es de carácter mixto en los términos del inciso final del Artículo 223 del Código Orgánico de Tribunales, ósea, fallará conforme a derecho y se someterá a las normas de procedimiento que las partes acuerden. La particularidad de este arbitraje mixto, es que a diferencia de los demás casos de arbitrajes forzosos contemplados en nuestra legislación, no se trata de un árbitro de derecho.

 

La característica particular de esto, es que se trata de un arbitraje mixto que las partes no pueden, ni aun existiendo acuerdo, entregar al arbitro las facultades de arbitrador, constituyendo una clara limitación a la autonomía de la voluntad de las partes.

 

C.- Designación y requisitos para ser designado

La designación está establecida en forma exclusiva y excluyente a un tribunal ordinario, no pudiendo ser designado por las partes en el contrato mismo o en un acto posterior. Respecto a este punto, se debatió largamente durante la tramitación del proyecto de ley, la posibilidad de que las partes pudieran designar por mutuo acuerdo a la persona del árbitro, solo siendo designado por la justicia ordinaria en caso de no existir acuerdo o, cuando fuera recusado por haber una cesión del contrato de arrendamiento por una de las partes, pero finalmente, se optó por la designación exclusiva por la justicia ordinaria como un mecanismo de protección del arrendatario promitente comprador, entendiendo a este, como la parte más débil y en desventaja en el juicio.

 

Además, la designación del árbitro se encuentra limitado al nombramiento de un solo juez, no pudiendo constituirse un tribunal colegiado, lo cual es entendible, considerando el costo asociado al juicio. Así mismo, no puede ser designada cualquier persona, sino solo aquellos que se encuentren inscritos en el registro de árbitros del Ministerio de Vivienda y Urbanismo que operara en cada región a través de sus respectivas secretarías [1].

 

En cuanto a los requisitos para ser designado árbitro, la ley 19.281, establece que en cada región, la secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo mantendrá una nómina en la cual podrán inscribirse como jueces árbitros de primera instancia aquellos abogados habilitados que tengan a lo menos 5 años de ejercicio de la profesión. Por su parte en la categoría de árbitros de segunda instancia podrán inscribirse aquellos que tengan a lo menos 10 años de ejercicio de la profesión.

 

D.- Recursos

Finalmente, en materia recursiva, contra las sentencias de primera instancia del tribunal arbitral, se podrán interponer única y exclusivamente los recursos de apelación con el solo efecto devolutivo y de casación en la forma, los cuales serán conocidos y fallados por un Tribunal Arbitral de segunda instancia con las mismas características del árbitro de primera instancia. Lo anterior constituye una clara excepción a la normativa general del arbitraje, en donde la ley 19.281 establece a priori que el tribunal de alzada será un tribunal arbitral y no un tribunal ordinario.

 

Así mismo, el inciso tercero del artículo 40, establece que contra las sentencias de segunda instancia no procederá recurso alguno, salvo el de casación en la forma por ultra petita e incompetencia, así como también el de queja ante la Corte Suprema.

 

Es importante tener en consideración, que la ley es clara al establecer un sistema impugnatorio claro y definido, pero a la vez restringido, entregando a las partes la facultad de impugnar las resoluciones dictadas por el árbitro de primera instancia, evitando dejarlas frente a la indefensión en caso de un fallo abusivo, pero sin embargo, se trata de un sistema recursivo que claramente apunta a la celeridad del proceso, buscando que con esto, no se retarde el cumplimiento de la sentencia, lo que queda de manifiesto por ejemplo, en conceder la apelación solo en efecto devolutivo, no suspendiendo el cumplimiento de la resolución del árbitro. Así mismo, entrega el conocimiento de estos recursos, a un tribunal arbitral de las mismas características que el tribunal arbitral de primera instancia, evitando por tanto, que la celeridad y eficacia alcanzada en el juicio arbitral de primera instancia se vea afectada al entregar el conocimiento de los recursos a un tribunal superior ordinario.

 

De lo anterior, se puede colegir que el legislador busca tener una estabilidad jurídica respecto de las sentencias dictadas por un tribunal arbitral, evitándose dilaciones excesivas del procedimiento. El artículo 40 establece un sistema recursivo limitado, que conlleva el mismo problema respecto del procedimiento de primera instancia en cuanto a la poca viabilidad de que el arrendatario promitente comprador, tenga los recursos suficientes para apelar una sentencia en caso de considerar el fallo inadecuado.

 

[1] Al respecto, el citado artículo 40 de la Ley 19.281, establece que solo podrán se árbitros de primera instancia los abogados habilitados que cuente con a lo menos 5 años de ejercicio de la profesión, y árbitros de segunda instancia aquellos que tengan a lo menos 10 años de ejercicio de la profesión, sin que se exija tener experiencia en arbitrajes o en materias relacionadas al arrendamiento con promesa de compraventa de viviendas, estableciendo el legislador un criterio objetivo contabilizado desde la obtención del título, lo cual a nuestro juicio, es un error, ya que se está primado el tiempo desde la obtención del título, por sobre las capacidades técnicas que pueda tener el árbitro, lo cual debiera ser el elemento fundamental para ser parte de este registro considerando que se trata de un arbitraje establecido en una ley especial. No resulta razonable que un abogado titulado hace 12 años pueda ser nombrado como árbitro de segunda instancia, aun cuando, en dichos años no haya ejercido nunca la profesión, y que por el contrario, un abogado titulado hace 4 y que ha dedicado su carrera profesional al arbitraje o a materias propias de la Ley 19.281, no pueda ser considerado ni siquiera como árbitro de primera instancia.

 

Por: Alejandro E. Gastón de Iriarte Leiva